En los últimos 20 años la información se ha convertido en un activo de enorme importancia para las empresas ya que juega un papel verdaderamente trascendental en los procesos de la toma de decisiones y planeación estratégica; en ese entorno la información va a tener un elevado valor en la medida que represente una ventaja competitiva o un medio para alcanzar una posición de fuerza, motivación o influencia sobre otras personas, contrario a lo que sucedería si su tenencia no tiene preponderancia o no cuenta con gran significado.
En el ámbito de los datos personales también existe el concepto de valor, presentando uno alto en los casos que un propietario desee que la información se mantenga confidencial, y uno mínimo para aquellos sin restricción los cuales el estado establece que son de uso público. Ahora bien, el concepto de confidencialidad solo aparece cuando existen tanto un propietario de los datos que los entrega como un receptor que los recibe, es decir cuando se materializa el flujo de la información.
Entendiendo lo anterior podemos analizar fácilmente cualquier situación como por ejemplo una reunión social en donde probablemente nos saludamos unos a otros presentándonos con nuestra información pública (nombres y apellidos), luego al entrar en conversación con algunas personas afines revelamos algunos de nuestros datos privados como son opiniones, gustos, pasiones y aspectos de nuestro ser, además de permitir que nos tomen fotos, todo eso esperando quizás que se mantenga la confidencialidad por parte de nuestros interlocutores.
Ahora bien, ¿Qué sucede si al finalizar el evento notamos que aquellos con quienes compartimos publicaron en las redes sociales nuestro nombre y foto junto con relatos en dónde se exponen esos datos privados que revelamos pero que no queríamos que fuesen públicos? ¿Nuestro reclamo tendría algún efecto? ¡Tal vez no! ello en virtud a que la confidencialidad social, a pesar de ser un principio ético, puede naturalmente ser vulnerada, y que la ley aún no tiene competencia en ese entorno, adicionalmente gracias a nuestra propia decisión de entregar la intimidad, sin previamente establecer límites en su uso, se dio origen a esa incómoda situación.
Con lo anterior se puede deducir que es necesario crear acuerdos de manejo de información confidencial previos a la entrega, eso en la medida que deseemos mantener algún grado de privacidad; en dichos acuerdos se definirá lo que las partes consideran propiedad y protegido y se establecerán términos del acuerdo.
En general las organizaciones establecen cláusulas de confidencialidad con empleados y contratistas con el ánimo de definir lo que es y lo que no es confidencial, por ejemplo se establecerá que será confidencial toda información revelada o adquirida durante la relación del empleado o contratista con la entidad la cual no está disponible para el público y no es conocida en el campo dónde la organización ejerce su actividad. Por ejemplo una cláusula de confidencialidad establecerá que un vendedor no podrá usar identidades, listas de clientes, requisitos comerciales, históricos de compras, listas de precios asignadas a grupos poblacionales, investigaciones de mercados, encuestas u otros datos obtenidos por la empresa en la que trabaja, ni divulgar ello a receptores directos o indirectos, ni a medios de comunicación, y bajo ninguna circunstancia disponer de ellos para desarrollar su propio negocio, sin embargo la misma cláusula no podrá impedir que el vendedor aplique las técnicas que adquirió en procesos de formación durante su estadía en la empresa dado que el contenido de la educación es de carácter público.
Aunque en la mayoría de los acuerdos de confidencialidad se define un término para esa confidencialidad dado que se considera que después de pasado cierto periodo el conocimiento de la información a la que se tuvo acceso no representa peligro para la organización, eso no sucede con el acceso a datos personales en donde el término de la confidencialidad no es transitorio sino permanente, así entonces el empleado o contratista nunca podrá revelar la información personal a la que tuvo acceso.
Esa funcionalidad se puede ponderar si se analiza el caso de un vigilante de un conjunto residencial quien durante años observa las rutinas de los copropietarios conociendo así no solo los nombres de cada uno sino sus gustos, rutinas, características personales, ideologías, estado de salud y hasta el banco dónde tienen sus ahorros incluyendo el número de cuenta. Una vez retirado de la empresa de vigilancia dicho ex funcionario podría revelar lo que detalló durante su vinculación laboral facilitando así que los copropietarios de alguna manera pudieran ser afectados, y es entonces cuando la cláusula de confidencialidad es requerida en virtud a que garantiza que eso no suceda.
¿Pero qué obliga a que dicho vigilante cumpla con la confidencialidad? Pues la sanción, el incumplimiento a la cláusula de confidencialidad permite que sean exigibles indemnizaciones en compensación por los perjuicios causados a la parte afectada, puede ser fundamento para el despido con justa causa del empleado, y para el caso del ejemplo podría tener implicaciones penales que comprenden desde la multa hasta la pena privativa de la libertad.
Con todo lo anterior es posible concluir que en el ejercicio de la protección de datos personales las cláusulas de confidencialidad deben ser tenidas en cuenta incluyéndolas en todos los contratos de servidores de la empresa y los de terceros quienes realizan tratamiento de datos personales en nombre de la organización adquiriente del servicio, de esa manera no solo se garantizará el buen ejercicio del tratamiento de datos personales sino que se cumplirán con todos los requerimientos que exige la Ley 1581 frente a la responsabilidad demostrada.
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